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| 如何依法确定劳动关系和劳务关系 |
| 时间:2010-11-4 来源:武汉市丽水商会 点击:2536 |
| 劳动关系和劳务关系是两个不同的法律概念，其适用的法律法规也不同。劳动关系属《劳动法》调整的范围，倾向于对弱势群体劳动者的保护（见《劳动法》第一条）；而劳务关系则由《民法》、《合同法》来调整，是对等关系。在劳动争议仲裁、法院审判活动中，劳动关系和劳务关系的区别常常被混淆，在适用法律法规上也出现偏差。本文根据2008年颁布实施的《中华人民共和国劳动合同法》（简称《劳动法》）来分析劳动关系和劳务关系。 根据《劳动法》第二条，劳动关系的主体建立在用人单位与劳动者之间。用人单位和劳动者之间是管理和被管理，支配和被支配的关系，劳动者提供劳动，用人单位付报酬的稳定关系。劳务关系是平等主体之间的契约关系，不存在管理与被管理的情况，劳务方只要按照约定完成工作任务即可。 根据《劳动法》第七条，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。事实劳动关系是劳动者以用人单位的名义进行工作，由用人单位承担法律责任，与劳动者本人没有关系。而劳务关系是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，独立承担法律责任。 《劳动法》第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；《劳动法》第十四条---用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；《劳动法》第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。这些条款强调劳动关系以事实为依据，书面劳动合同的合法性，不签书面劳动合同用人单位该承担的责任。劳务关系是否存在，由劳务关系签订协议（合同）的法定条款来分析 。 《劳动法》第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。这里所说的部分条款，可以是：工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险等。这其中条款变更或失效，不能看成劳动关系消失、转而形成劳务关系。 《劳动法》第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用人单位单方面解除劳动合同，应按《劳动法》第四十六条、《劳动法》第四十七条付给劳动者经济补偿。而劳务关系当事人之间体现的是一种即时清结的关系，另一方无权作出额外要求。 在履行劳动合同期间，未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，《劳动法》第八十五条 、第八十七条规定：用人单位要向劳动者补齐工资外还要支付赔偿金。这就是为什么劳动关系与劳务关系一字之差，让一些人那么难得糊涂。 商铺租赁注意事项 一.调查商铺的档案 承租商铺之前，应当赴该商铺所在房地产交易中心进行产权调查。 1、房屋的用途和土地用途，必须确保房屋的类型为商业用房性质、土地用途是非住宅性质方可承租作为商铺使用，否则，将面临无法办出营业执照以及非法使用房屋的风险。 2、房屋权利人，以确保与房屋权利人或者其他由权利人签署租赁合同。 3、房屋是否已经存有租赁登记信息，若已经存有租赁登记信息的，导致新租赁合同无法办理登记手续，从而导致新承租人的租赁关系无法对抗第三人，也会影响新承租人顺利办出营业执照。 二.免租装修期 商铺租赁中，免租装修期经常会出现在合同之中，主要是由于承租人在交房后需要对房屋进行装修，实际不能办公、营业，此种情形下，出租人同意不收取承租人装修期间的租金。但“免租装修期”非法律明确规定的概念，因此，在签订租赁合同时一定要明确约定免租装修期起止时间，免除支付的具体费用，一般情形下，只免除租金，实际使用房屋产生的水费、电费等还需按合同约定承担。 三.租赁保证金 俗称“押金”，主要用于抵充承租人应当承担但未缴付的费用。因为商铺适应的电费、电话费、物业管理费等费用比较高，因此建议押金应当适当高一些，以免不够抵充上述费用， 四.税费承担 按照法律、法规、规章及其他规范性文件规定，出租或转租商铺的，出租人或转租人应当承担以下税费： 1、出租： 营业税及附加租金*5.55% 房产税租金*12% 个人所得税所得部分*20%（所得部分为租金扣除维修费用，维修费用每次不超过800元）印花税租金（总额）0.1%（在第一次缴税时一次性缴纳，按租期内所有总租金计算。） 土地使用税按房屋地段每平方米征收，具体以代征机关实际征收为准。 2、转租：营业税及附加转租收入*5.55% 印花税印花税转租租金（总额）0.1%，在实践中，商铺租赁税费德缴纳比较多样，上述标准只是法定征收标准，不同区域或许存有不同的征收方法，具体可在签订商铺合同前咨询实际代征网点工作人员。 商铺租赁签定合同时要注意的内容 承租商铺的目的在于开展商业经意活动，而商业经营活动首要条件就是必须合法取得营业执照，因此，在签订商铺租赁合同时，许多条款都要围绕着营业执照的办理来设置，主要涉及以下几个方面： 1、原有租赁登记信息没有注销，从而导致新租赁合同无法办理租赁登记，从而导致无法及时办理营业执照； 2、商铺上原本已经注册了营业执照，而该营业登记信息没有注销或者迁移，从而导致在同一个商铺上无法再次注册新的营业执照； 3、房屋类型不是商业用房，从而无法进行商业经营活动，而导致无法注册营业执照； 4、涉及特种经营行业（娱乐、餐饮等）的，还需要经过公安、消防、卫生、环境等部门检查合格，取得治安许可证、卫生许可证等证件后，方可取得营业执照； 5、因出租人材料缺失而导致无法注册营业执照。 对于上述第1、2、3、5条情形，可在合同中设定为出租人义务，并给予出租人合理宽限期，超过一定期限还无法解除妨碍的，应当承担相应的违约责任；上述第4条情形，可设定为无责任解约情形，以保障承租人万一无法办出营业执照时可以无责任解除合同。 商铺租赁中，往往需要花费大额资金用于铺面装修，为了确保装修能够顺利进行，以及保障装修利益，在合同中应当注意几个问题： 1、明确约定出租人是否同意承租人对商铺进行装修，以及装修图纸或方案是否需要取得出租人同意等，若有特别的改建、搭建的，应当明确约定清楚，对于广告、店招位置也可约定清楚。 2、解除合同的违约责任，不仅仅考虑违约金部分，因为违约金常常会约定等同于押金，数额不高，往往不及承租人的装修损失，因此，应当约定在此情形下，出租人除承担违约金外，还需要承担承租人所遭受的装修损失费用。 3、明确租赁期满时，装修、添附的处置方式。 因商铺经营的特殊性，对于水、电、电话线均可能特殊需要，这些公共资源的供应又会受到各种因素影响，建议承租商铺前，应当先行考察是否满足使用需求，若不满足的，确定如何办理扩容或增量，以及办理扩容或增量所需费用，并在合在同明确约定相关内容，以及无法满足正常进行需求的情形下，承租人人免责解除合同的权利。 签定合同之后的疑虑 租赁合同登记备案，属于合同备案登记性质，此登记的效力主要包括以下内容： 1、登记与否不影响合同本身的生效，即使没有办理备案等记，合同依然在生效条件满足时就生效； 2、经登记的案件，具有对抗第三人的法律效力，比如，若出租人将房屋出租给两个承租人的，其中一个合同办理了租赁登记，另一个没有办理租赁登记，则房屋应当租赁给办理租赁登记的承租人，出租人并向没有租赁登记的承租人承担违约责任。 因此，建议及时赴该商铺所在地房地产交易中心办理租赁备 案登记。另外，大多数工商部门在办理营业执照时，均要求租赁合同经过租赁备案登记。 |
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